国際私法 旧司法試験 平成９年 第２問
Ｘ女は甲国在住の甲国人であり、Ｙ女は日本在住の甲国人である。Ｘは、その夫の甲国人ＡとＹとの日本における不貞行為が原因となってＸＡ間の婚姻が破綻するに至った、として、Ｙに対し慰藉料を請求する訴えを日本の裁判所に提起した。Ｘの請求の準拠法は何か。
１．改題（適宜）
問題変える？
「慰『藉』料」は「慰『謝』料」（常用漢字）にしておきましょう。
問題文を殊更には変更・再掲しませんが。
その他は、不要かと。
２．出題趣旨（推測）
なぜ出したのかな？
例えば、下記かと。
●男の不貞行為・婚姻破綻は、人類普遍の問題である。
●今回も男がやらかした。法例改正（平成元年）による男女平等の実現とは関係のない話である。違うものは違う（相対的平等）。人類普遍の原理。
●第１問では、純理論的と言いうる問題とした。第２問では、基本的・実際的な話を聞こう。
３．答案構成（例）
どうする？
下記程度で十分かと。
第１ 慰謝料請求
１．原則：予見可能性あり
（１）離婚の問題ではない。不法行為に基づく慰謝料請求の訴えの問題。
（２）結果発生地（通則法１７条本文）：甲国
（３）甲国法
なお、例外（通則法２０条）を認める事情はない。
また、準拠法変更（通則法２１条）を認定する事情もない他、「不貞行為」は存在し「慰謝料請求」していることから、公序による制限（通則法２２条）もない。
２．例外：予見可能性なし
（１）不法行為による慰謝料請求
（２）加害行為地（通則法１７条ただし書き）：日本
（３）日本法
なお、例外（通則法２０条）を認める事情はない。
また、準拠法変更（通則法２１条）を認定する事情もない。
第２ 不貞行為
１．離婚の問題（通則法２７条本文・２５条）
２．甲国（共通本国）
３．甲国法（共通本国法）
第３ 結論
不貞行為の有無（先決問題）については、前述の通り甲国法又は日本法が、慰謝料請求自体については、甲国法が、各々準拠法となる。
以上
４．答案（例）
答案は必要？
不要かと。
略
５．雑感
なにかある？
特にないかと。
略
６．参考
答案構成（例）：法例（平成元年改正後）
第１ 慰謝料請求
１．原則：予見可能性あり
（１）離婚の問題ではない。不法行為に基づく慰謝料請求の訴えの問題。
（２）結果（「事実」）発生地（法例１１条１項）：甲国
（３）甲国法
「不貞行為」は存在し「慰謝料請求」していることから、公序による制限（法例１１条２項・３項）もない。
２．例外：予見可能性なし
（１）不法行為による慰謝料請求
（２）加害行為地（１１条１項の例外としての解釈論）：日本
（３）日本法
第２ 不貞行為
１．離婚の問題（法例１６条本文・１４条）
２．甲国（共通本国）
３．甲国法（共通本国法）
第３ 結論
不貞行為の有無（先決問題）については、前述の通り甲国法又は日本法が、慰謝料請求自体については、甲国法が、各々準拠法となる。
以上
