国際私法　旧司法試験　平成８年　第２問

日本に居住する甲国人Ａは、死亡した日本人Ｂを父として認知を求め、我が国の裁判所に訴えを提起した。Ａの認知請求は甲国法によれば認められるが、日本法によれば認められない。甲国の国際私法によると、本件認知の準拠法は父の本国法である日本法になる。この場合の認知の成否は何国法に準拠して判断すべきか。

１．改題（適宜）

問題変える？

不要かと。

２．出題趣旨（推測）

なぜ出したのかな？

例えば、下記かと。

●家庭裁判所等において実務に関与する機会もあるのだが、父親・認知を巡る法律問題は、ある意味で家族法の分野における普遍的な問題である。

●その点を問わない訳にはいかないだろう。

●なお、平成元年改正で男女平等の理念に基づく改正がされたとはいえ、過去しばしば出題されて来た「父親に問題がある事例」とは異なる、「母親に問題がある事例」の出題は差し控えよう。諸般の事情を考慮して。

３．答案構成（例）

どうする？

下記程度で十分かと。

第１　
認知の成否については、非嫡出親子関係の成立を容易にするため選択的連結が採用されており、①Ｂの死亡当時の本国法たる日本法（２８条３項、１項前段、２項前段）、又は②死後認知当時のＡの本国法たる甲国法（２８条２項前段）による。
本問において、①の日本法によれば認知請求は認められない一方、②の甲国法によれば認められることとなる。
しかし、甲国の国際私法によると、本件認知の準拠法は父の本国法たる日本法である。
そこで、反致（４１条本文）により、②の場合も日本法によることとなり、結局Ａの認知請求は認められないのではないか。
１．【論点】選択的連結と反致（４１条ただし書き）結論：反致否定
２．あてはめ
３．結論：よって、本問において、認知の成否については、日本法又は甲国法の選択的適用による。
以上