国際私法 旧司法試験 昭和63年 第1問

法例第二七条第一項について、問題点を挙げ、立法論として論評せよ。

1.改題(適宜)

律子

問題変える?

「法例第二七条第一項」については、「法の適用に関する通則法第三八条第一項」へと変更しましょうかね。
(勿論、「法例第二七条第一項」に問題点が多かったことに照らした出題であることは十分認識しつつも、現在の立法についても立法的批判は存することから。)

その他は不要かと。あ、漢数字は、ローマ数字にしておきましょう。

法の適用に関する通則法第38条第1項について、問題点を挙げ、立法論として論評せよ。

2.出題趣旨(推測)

律子

なぜ出したのかな?

例えば、下記かと。

●いよいよ、来年だ。何について言っているかは、解るはずだ。

●しかし、大改正であるがゆえに(言ってしまった…)、現行法に基づく残り少ない出題機会にどのような出題すべきかは悩ましい。が、物事は、経緯・歴史が重要なのだ。

●そこで、概ね全面改正される条文、且つ改正後には単独で正面から聞くことが難しそうな条文について、(条全体ではなく)項に絞って出題としよう。立法論は採点者・受験生共に何かと難しく。

●なお、相変わらず「司法」試験において、「立法」論を明示しつつ出題している点、違和感を持つ人がいるかも知れない。
その是非は別論(とする必要もないのだが)、司法試験合格者の人数がまだまだ絞られていることから(また、実際には、三権の間での人事交流が行われていること等から)、「司法」の殻に閉じこもることなく「立法」(及び「行政」)分野においても活躍する法曹を選抜したい。あと30年もすれば、法曹・法務パーソンだからと言って「司法」の殻に閉じこもることなく、「立法」等の分野で例えば(欧米の法律家同様)積極的にロビイング等もするべきだ、といった言説が現れるか否かはここではさておくとしても。)
(●ただ、特定国のクライアントに偏ったロビイングばかりしていると、色々あったときに、色々大変だぞ。)

3.答案構成(例)

律子

どうする?

下記程度で十分かと。

第1 38条1項本文
・常居所地法
・最密接関係地法

第2 38条1項但書
・日本人条項

以上

4.答案(例)

律子

答案は必要?

不要かと。

5.雑感

律子

なにかある?

学是

特にないかと。

6.参考

答案構成(例):法例(平成元年改正前)

第1 法例(平成元年改正前)27条1項本文
・「最後ニ取得シタル国籍」

第2 法例(平成元年改正前)27条1項但書
・日本人条項

以上