国際私法　旧司法試験　昭和５７年　第１問

法例第１６条について、立法論として、問題点を挙げて論評せよ。

１．改題（適宜）

問題変える？

「法例第１６条」（離婚）については、「法の適用に関する通則法第２７条」（離婚）としましょう。

その他は不要かと。
（なお、「立法論」「も」問うのであれば別論、「司法」試験において、（解釈論を問わず）「立法」論「として」（それのみ）を問う点については、個人的にはその妥当性につき疑問があります。）

「法の適用に関する通則法第２７条について、立法論として、問題点を挙げて論評せよ。」

２．出題趣旨（推測）

なぜ出したのかな？

例えば、下記かと。

【参照条文】法例（平成元年改正前）１６条
第１６条【離婚】
離婚ハ其原因タル事実ノ発生シタル時ニ於ケル夫ノ本国法ニ依ル但裁判所ハ其原因タル事実カ日本ノ法律ニ依ルモ離婚ノ原因タルトキニ非サレハ離婚ノ宣告ヲ為スコトヲ得ス

●法例（平成元年改正前）第１６条について、（１）その本文によれば、妻の本国法適用の余地がない点において、両性の平等（憲法１４条・２４条）に反すると解され、また（２）その但書によれば、常に日本法が適用される点において、（日本国憲法上は当然合憲（というよりも問題とならないの）ではあるものの）国際私法上の基本理念たる内外法の平等には反する。そして、それら条項により、不平等に扱われる女性・外国法の観点からは、法改正をすべき立法事実が存在する。

●しかし、少なくとも５，６年は、法改正がされない気がしてならない。逆に言えば、５，６年も経てば、流石に改正されると思われる。

●そこで、「君らどう考えてるの？」と、受験生のフレッシュな感性に問い掛けたい。
（勿論、仮に５，６年経過して法改正が実現したとすれば、本問の出題意図はそのまま妥当しないであろうが、おそらく当該法改正においても、問題の積み残し乃至新たに生じる問題点（ひいては立法論）は存在・発生等するはず。従って、未来の若者におかれましては、当該問題のみ論じてもらえれば十分だよ、と言いたい。）