国際私法 旧司法試験 昭和52年 第1問

国際私法上、本来外国法によるべき場合においても、その国の国際私法が内国法へ反致するときには、これに従い、内国法を適用することにすると、外国法を調査・解釈するという困難を避けることができ、内国の裁判所にとって都合がよいから、内国法への反致を認めるべきであるとする主張があるが、この主張を論評せよ。

1.改題(適宜)

律子

問題変える?

今は亡き論評問題。

不要かと。

該当なし

2.出題趣旨(推測)

律子

なんで出したのかな?

例えば、下記かと。

●現在(昭和52年・1977年)においても、依然として、裁判官・裁判所による(少なくとも理論的には妥当とは思われない)内国法適用の傾向が見受けられる。

●しかし、そのようなことをしていては、理論上、内外法の平等に依って立つ国際私法の原理原則に悖るばかりか、実務上も、外国人(・外国)からの信頼を喪失しかねない。

●そこで、「最近の若い者は…」と嘆くのではなく、「君たちが現状を打破すべきだ。」という想いを込め、その前提となる理解・認識が出来ているのか、或いは仮に異なる考え方を採用するのであれば相応の論理を以って説得的な議論が展開できるか否か、法的理解・思考力を試したい。

(●なお、論評問題であることから、「反致」の定義・趣旨・類型等につき論述することも必要ではあるが、最小限に止める必要がある点は言うまでもない。よって、敢えて言っていない。)

3.答案構成(例)

律子

どうする?

下記程度で十分かと。

第1 反致(通則法41条)
1.定義
2.趣旨
3.要件
4.効果

第2 否認論

第3 論評
1.結論賛成。論理反対。
2.立法論:反対

以上

4.答案(例)

律子

答案は必要?

不要かと。

5.雑感

律子

なにかある?

学是

今後も論評問題が出るのですかね。

ただ、特にないかと。

6.参考

答案構成(例):法例(平成元年改正前)

第1 反致(法例(平成元年改正前)29条)
1.定義
2.趣旨
3.要件
4.効果

第2 否認論

第3 論評
1.結論賛成。論理反対。
2.立法論:反対

以上