国際私法　旧司法試験　昭和５１年　第２問

夫の本国法が離婚を認めていないときは、妻の離婚の請求は認容されえないか。

１．改題（適宜）

問題変える？

実質法の内容に踏み込んでる？

（例えばフランス法等）個別的・具体的な実質法を問題としている訳ではないから、大丈夫だね。

不要かと。

該当なし

２．出題趣旨（推測）

なんで出したのかな？

例えば、下記かと。

●現在（昭和５１年・１９７６年）においては、法例上、離婚の準拠法につき、夫の本国法主義が採用されている。

●しかし、その妥当性には大いに疑問がある、というよりは、適法性には大いに疑問がある、というよりも、合憲性（憲法１４条）にも大いに疑問がある。もっとも、合憲と考える立場からも、一定の反論はある。

●そこで、近時の受験生は、この点についてどう考えているのか、聞いてみたい。そして、そのことにより、法的知識・思考力を試したい。
（●なお、経済社会における男女平等も重要であり、男女の雇用機会を均等にするための法律が、この先１０年前後で制定・施行されるような予感がしないでもない。）

●なお、「夫の本国法が離婚を認めていない」との表現から、当該「夫の本国法」は、実質法（国際私法規定を含まない。）と理解してもらって良い。

３．答案構成（例）

どうする？

下記程度で十分かと。

第１　法性決定
離婚（２７条本文・２５条）

第２　連結点
１．日本人条項（２７条ただし書き）
２．段階的連結
（１）「夫の本国法が離婚を認めていないとき」において、妻の本国法も同一である場合には、妻の離婚の請求は認められない。●検討：公序（４２条）
（２）「夫の本国法が離婚を認めていないとき」において、妻の本国法が同一でない場合には、夫の本国法（及び妻の本国法）が適用されないことから、同一常居所地法があれば、それ次第。
（３）同一常居所地法がなければ、最密接関係地法を探求することとなり、それが夫の本国法の場合、原則として、妻の離婚の請求は認められない。
ただし、公序（４２条）。

第３　補足
反致の適用はない（４３条但書）。

以上